Não acredite que as condenações terminaram... Nova condenação - Márcio Cecchettini - PSDB

Com a corrupção em avanço, porém a justiça atuando no que lhe compete, acreditaremos que melhoras haverá!

"penas de ressarcimento integral do dano, respondendo solidariamente os réus pelos valores despendidos pela edição do material de campanha aqui discutido, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos por 5 anos, e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos."

Marcio Cecchettini - PSDB

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº

0005853-66.2009.8.26.0198, da Comarca de Franco da Rocha, em que é

apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados

MARCIO CECCHETTINI (E OUTROS(AS)) e MARCIO DA SILVA.

ACORDAM, em 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao

recurso por maioria, vencido o revisor que declara voto.", de conformidade

com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos.

Desembargadores MOREIRA DE CARVALHO (Presidente sem voto), DÉCIO

NOTARANGELI E OSWALDO LUIZ PALU.

São Paulo, 3 de dezembro de 2014

JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR

RELATOR

Assinatura Eletrônica

Voto n. 5051
Apelação n. 0005853-66.2009.8.26.0198
Comarca: Franco da Rocha
Natureza: Atos Administrativos Improbidade Administrativa
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelados: Márcio Cecchettini e outro
RELATOR JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM 2º GRAU JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR

APELAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Prefeito. Candidato a reeleição. Utilização da máquina administrativa para promoção pessoal e campanha eleitoral para reeleição.

NATUREZA JURÍDICA. Improbidade administrativa não se limita à violação de princípios, pura e simplesmente, porquanto sua configuração considera a ofensa das regras que subjazem no topo do sistema constitucional que rege a Administração Pública, concomitantemente com regras que, no plano infraconstitucional, integram e dão sentido ao conjunto de princípios e regras constitucionais aplicáveis ao setor público.

CONDUTA ÍMPROBA. Demonstração da ilegalidade cometida. Elaboração de material publicitário para campanha eleitoral do ano de 2008 para o cargo de prefeito de Franco da Rocha. Alegação de conteúdo informativo de interesse público. Não demonstrado. Material que transcreve a história da família do prefeito e associa o sucesso profissional e pessoal a grandes nomes da história e à administração local. Ofensa ao princípio da

impessoalidade.

ELEMENTO SUBJETIVO. Imputação nas infrações contidas no artigo 10 da Lei n. 8.429/92. Para a caracterização da conduta ímproba, é imprescindível a prova da culpa dos agentes. Quadro probatório que revela a conduta ímproba. Negligência dos agentes que se coaduna com todo o conjunto probatório.

SANÇÕES. A atividade jurisdicional deve estar pautada não apenas no texto legal que, a despeito de perfeita tipificação e cominação, admite a utilização de outras fontes do direito na aplicação da pena ao agente ímprobo. Vale dizer, o ordenamento jurídico autoriza que o juiz tenha sua atividade potencializada pela aplicação de postulados implícitos extraídos do texto constitucional, para otimizar o trabalho de dosimetria da pena. Condenação do agente no ressarcimento integral do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, por cinco anos e proibição de contratar com o Poder

Público ou de receber incentivos fiscais ou creditícios, pelo prazo de cinco anos.

RECURSO PROVIDO.

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO,

inconformado com a respeitável sentença de fls. 647/653, que julgou improcedente o pedido mediato, interpôs recurso de apelação, sustentando, em síntese, (i) o conteúdo institucional veiculado no material de campanha para reeleição do prefeito; (ii) a nítida intenção de promoção do réu; (iii) a clara ofensa ao princípio da impessoalidade e isonomia; (iv) a comprovação do prejuízo ao erário em razão da utilização de dinheiro público para a elaboração do material; (v) a comprovação do ato de improbidade administrativa; (vi) a comprovação do dolo do agente ou, subsidiariamente, a culpa para a configuração do ato de improbidade administrativa. 

Os apelados apresentaram suas contrarrazões (fls. 671/674), e o recurso foi regularmente processado.

A Procuradoria de Justiça apresentou parecer opinando pelo provimento do recurso (fls. 680/687).

É o relatório.

O artigo 37, “caput”, da Constituição Federal estabelece que “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)”.

Como se sabe, “a inclusão do princípio da moralidade administrativa na Constituição, foi um reflexo da preocupação com a ética na Administração Pública e com o combate à corrupção e à impunidade no setor público” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 25ª edição, 2012, Editora Atlas, p. 880). E, “com a inserção do princípio da moralidade na Constituição, a exigência de moralidade estendeu-se a toda a Administração Pública, e a improbidade ganhou abrangência maior, porque passou a ser prevista e sancionada com rigor para todas as categorias de servidores públicos e a abranger infrações outras que não apenas o enriquecimento ilícito” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 25ª edição, 2012, Editora Atlas, p. 880). 

Conceituado o instituto da improbidade administrativa, passo a analisar a objeção processual arguida na minuta recursal. 

O Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou ação civil pública em face de Márcio Cecchettini, então prefeito do município de Franco da Rocha, e Márcio da Silva, Diretor da Guarda Municipal da localidade. Alega que, no mês de agosto de 2008, durante a campanha eleitoral para a sua reeleição, Márcio Cecchettini, auxiliado por Márcio da Silva, utilizou a estrutura da administração local para a confecção de material de campanha política, supostamente de cunho informativo. Aduz que o prefeito ordenou a distribuição do material por intermédio da guarda municipal aos moradores da Avenida Giuliano Cecchettini (pai do réu e protagonista da estória contada no material). Segundo a inicial, o documento continha folha timbrada da prefeitura municipal e contava toda a saga da família Cecchettini, valendo-se de gloriosa história de sucesso, contendo inúmeros elogios ao prefeito, então candidato à reeleição. Afirma que o material foi copiado do material de campanha anterior e que o intento foi realizado para promovê-lo nas novas eleições, com utilização indevida de receitas públicas. Com isso, o MP postula a condenação dos réus nas penas previstas no artigo 12, incisos II, da Lei n. 8.429/92, imputando infração contida no artigo 10, “caput” e incisos II e XIII, do estatuto. O juízo “a quo” julgou improcedente o pedido mediato, por entender que o material veicula conteúdo informativo, não havendo provas de que tenha sido utilizado para promoção pessoal. Importa destacar que o resultado de improcedência da ação de investigação eleitoral, que se processou sob n.º 152/2008, não repercute para a ação civil que trata da improbidade administrativa. Não há falar na comunicabilidade entre a esfera eleitoral e cível, garantindo-se a independência entre as instâncias para a livre apreciação dos fatos alegados. 

Bem por isso, a improcedência da ação de investigação eleitoral não vincula o juízo da improbidade administrativa. Certamente as informações extraídas daquele procedimento pode, em tese, contribuir para formação do convencimento do julgador, sem, contudo, ser determinante para o resultado. Servir para a motivação do julgamento não significa repercutir com força de coisa julgada. 

De outra banda, deixo assentado que são desnecessárias outras provas para a solução da lide. Além disso, nada obsta a utilização dos depoimentos copiados a fls. 279/285 destes autos como prova emprestada. 

Como se sabe, prova emprestada é a prova de um fato, produzida em um processo, trasladada para outro processo, ou seja, “a prova emprestada ingressa no outro processo sob a forma documental” e “consiste no transporte de produção probatória de um processo para outro. É o aproveitamento da atividade probatória anteriormente desenvolvida, através do traslado dos elementos que a documentaram” (Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, Curso de Direito Processual Civil, Vol. 2, 6ª edição, Editora Podivm, 2011, p. 51). 

No caso, o aproveitamento dos depoimentos prestados por Adão Benedito Pereira (fls. 280/281), Márcio da Silva (fls. 282/283) e Odair Amadio (fls. 284/285) podem e devem ser trasladados e considerados nesses autos para formar a convicção do magistrado. Isso porque foram produzidas sob o crivo do contraditório, com presença de representante do Ministério Público Eleitoral, órgão fracionário do Ministério Público que atende ao princípio da unicidade e o mesmo réu aqui inserido no polo passivo (fls. 279). 

Esse é o entendimento compartilhado pelo Superior Tribunal de Justiça: REsp n. 1.297.021/PR, 2ª Turma, rel. Min. Eliana Calmon, j. 12.11.2013; REsp n. 1.190.244/RJ, 2ª Turma, rel. Min. Castro Meira, j. 05.05.2011.

Pois bem. A controvérsia instaurada gravita em torno do conteúdo do material elaborado pelos réus e sobre os requisitos da improbidade administrativa. 

Ciosa leitura do documento de fls. 190/229 dá por evidente que seu conteúdo é de cunho estritamente institucional-partidário, embora contenha informações importantes dos logradouros do município de Franco da Rocha. Em outras palavras, o material apresentado pelo Ministério Público é um material de campanha eleitoral travestido de panfletos informativos.

Parece-me evidente que o leitor do material certamente é levado a acreditar que a família Checchetini está vinculada às raízes do município de Franco da Rocha, havendo escancarada associação do sucesso de seus membros a importantes nomes da história nacional e a países com índice de desenvolvimento bem elevado. Por certo, considero que o material contribui, de maneira significativa, para atuar no elemento subjetivo do receptor dessa mensagem ser induzido a erro e vincular o sucesso de Márcio Cecchetini ou de sua família à sua administração na próxima gestão, angariando votos para a eleição realizada naquele ano. 

E apenas de modo exemplificativo, transcrevo algumas passagens do texto:

“Márcio sempre trabalhou. Na verdade, trabalha desde os sete anos porque seu pai Giuliano fazia questão que os filhos participassem dos negócios da família, queria que todos tivessem sempre juntos. Márcio fez de tudo um pouco. Quando seu pai ainda tinha o supermercado, trabalhou como sacoleiro, repositor, limpava retalho de aço no açougue. Giuliano Cecchetini faleceu jovem, aos 46 anos de idade. Márcio estava com 17, Marcelo com 21 e Giuliana com 13 anos e, foi nessa tenra idade que os três irmãos assumiram os negócios da família. Márcio revela que a perspectiva geral da cidade era a
de que tão jovens, os irmãos Cecchetini não dariam conta do recado. Márcio acredita, porém, que não é à toa que seu pai treinou os filhos a trabalharem desde pequenos” (fls. 190).

Ora, a primeira página do documento distribuído trata do histórico da Avenida Giuliano Checchetini, logradouro que leva o nome do pai do réu Márcio Cecchetini. Se a intenção da administração era mostrar a história desse grande homem homenageado pela cidade, pergunta-se: “Por que há passagens sobre a história da vida de Márcio Cecchetini”? 

Não se discute a credibilidade das informações contidas no informe publicado e, tampouco, a reputação e virtuosa saga da família para alcançar o sucesso profissional e pessoal na cidade. Mas tais relatos devem ser associados à pessoa sobre a qual se refere a passagem histórica, e não ao chefe da administração local. Essa atuação é embargada pelo princípio da impessoalidade, blindando-se qualquer tipo de promoção pessoal.

Como se sabe, “a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos” (§ 1º do artigo 37 da CF/88). 

Chama a atenção o fato de o material ter sido veiculado em plena campanha eleitoral. Não se pode desprezar o fato de que o material foi distribuído no contexto de uma campanha eleitoral em que o membro mais elogiado no texto seja o candidato à reeleição.

Acrescente-se que o teor dos panfletos distribuídos muito se assemelha ao conteúdo do material de campanha da eleição anterior, formando uma cadeia de indícios sólidos das ilegalidades praticadas pelos réus. De outra parte, nada justifica que o material tenha sido reproduzido com dinheiro público, utilizando a máquina estatal para a promoção pessoal do réu.

Nesse sentido, não há dúvidas de que há irregularidades praticadas pelos réus. O primeiro por ser o protagonista da história narrada e principal beneficiado com a distribuição do material. O segundo, por distribuir os panfletos em conluio com o prefeito, ciente de que a atuação não estava em conformidade com os princípios que norteiam a Administração Pública.

Os depoimentos das testemunhas, trasladados da ação de investigação eleitoral, também corroboram os fatos alegados pelo Ministério Público e dão maior consistência à pretensão jurídica.

E, nos termos do artigo 10, “caput”, da Lei n. 8.429/92, “constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente (...) permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie, bem como permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades” (g.n.). 

Portanto, na hipótese dos autos, o ato ímprobo pode ser classificado como aquele que causa prejuízo ao erário, já que o apelado, sem observância das formalidades legais utilizou a máquina administrativa para promoção pessoal e pagamento de gastos de sua campanha eleitoral de reeleição, causando prejuízos ao erário. 

Também não há dúvidas quanto à configuração de culpa por parte do apelado, havendo perfeita adequação ao posicionamento majoritário da doutrina e da jurisprudência sobre a necessidade de comprovação desse elemento da responsabilidade. 

É cediço que “o enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. A quantidade de leis, decretos, medidas provisórias, regulamentos, portarias torna praticamente impossível a aplicação do velho princípio de que todos conhecem a lei. Além disso, algumas normas admitem diferentes interpretações e são aplicadas por servidores públicos estranhos à área jurídica. Por isso mesmo, a aplicação da lei de improbidade exige bom-sendo, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa. A própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem consequências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicação das medidas previstas na lei exige observância do princípio da razoabilidade, sob o seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 25ª edição, 2012, Editora Atlas, p. 899).

Nesse sentido, orienta-se a jurisprudência: STJ, REsp n. 414.697/RO, 2ª Turma, rel. Min. Herman Benjamin, j. 25.05.2010; STJ, Embargos de Divergência em REsp n. 479.812/SP, Primeira Seção, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 25.08.2010; STJ, REsp n. 842.428/ES, 2ª Turma, rel. Min. Eliana Calmon, j. 24.04.2007. 

Esse é o entendimento também consagrado por esta 9.ª Câmara de Direito Público: TJSP, Apelação n. 9068080.87.2005.8.26.0000, 9ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Décio Notarangeli, j. 28.09.2011; TJSP, Apelação n. 0012887-90.2005.8.26.0438, 9ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Rebouças de Carvalho, j. 21.03.2012.

Para admitir-se a imputação no artigo 10 da lei geral de improbidade, basta a comprovação da culpa do agente, o que é facilmente aferida de sua negligência, pois como chefe da administração local não lhe aproveita o argumento de que não tinha intenção de prejudicar o erário. Na realidade, o fato não é negado pelos réus que se limitam a impugnar a alegação de conteúdo publicitário do material editado. Nesse cenário, afirmam e reafirmam que produziram o material com dinheiro proveniente dos cofres públicos.

Por fim, os danos estão corretamente demonstrados, já que o autor fez prova de que a campanha foi financiada por receitas municipais, a bem revelar a possibilidade de condenação no ressarcimento dos danos. 

Não há falar em continência em relação à ação popular n. 198.01.2008.011163-9, movida por João Gonçalves de Jesus em face de Márcio Checchetini. O documento de fls. 630/634 demonstra que a causa de pedir anunciada na petição inicial daquela demanda versa sobre fatos distintos dos narrados nesta ação de improbidade administrativa. O pedido de ressarcimento dos danos aqui formulado decorre do uso indevido do dinheiro público para financiamento da campanha eleitoral de Márcio Cecchitini. Os danos informados na ação popular também decorrem do uso indevido de receita pública, mas para finalidades distintas.

Portanto, correta a condenação do réu nas penas previstas na lei de improbidade.

Quanto às sanções aplicadas, não há qualquer desproporcionalidade.

Sobre o assunto, registra a doutrina:
“Recobra utilidade, aqui, a ideia de metodologia jurídica, abordada na primeira parte deste trabalho, no sentido de orientar os movimentos dos intérpretes, a partir de balizamentos contemporâneos, racionais, razoáveis, comprometidos com os cânones de justificação formal e material das decisões, num ambiente notoriamente póspositivista. Sem embargo, não deixa de ser especialmente importante frisar a funcionalidade global dos postulados da proporcionalidade, racionalidade e segurança jurídica, tanto na compreensão do alcance dos tipos sancionadores, quanto na definição das sanções correspondentes e da metodologia pertinente. (...)
Diga-se que, para todos efeitos, os tribunais pátrios têm reconhecido uma funcionalidade cada vez mais ampla à proporcionalidade, inclusive e muito especialmente na dosimetria das sanções, sem que isto signifique balanço invariável a favor dos direitos dos acusados, porque também a extensão e ampliação do alcance de termos indeterminados, na concretização de tipos sancionadores, pode ocorrer a partir do postulado da proporcionalidade. Trata-se de postulado que, em conjugação com a racionalidade, a legalidade e a segurança jurídica, integra a base argumentativa do intérprete no manejo de todo e qualquer tipo sancionador previsto na LGIA” (Fábio Medina Osório, Teoria da Improbidade Administrativa, 2ª edição, 2010, Editora RT, p. 216).

A atividade jurisdicional deve estar pautada não apenas no texto legal que, a despeito de perfeita tipificação e cominação, admite a utilização de outras fontes do direito na aplicação da pena ao agente ímprobo. Vale dizer, o ordenamento jurídico autoriza que o juiz tenha sua atividade potencializada pela aplicação de postulados implícitos extraídos do texto constitucional, para otimizar o trabalho de dosimetria da pena. 

Como se sabe, na hipótese de danos causados ao erário, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito ao ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos (artigo 12, inciso II, da Lei 8.429/92).

Bem por isso, “nos termos do parágrafo único do artigo 12, 'na fixação das penas previstas nesta Lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente'. Trata-se de critérios para orientar o juiz na fixação da pena, cabendo assinalar que a expressão extensão do dano causado tem que ser entendida em sentido amplo, de modo que abranja não só o dano ao erário, ao patrimônio público em sentido econômico, mas também ao patrimônio moral do Estado e da sociedade” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 25ª edição, 2012, Editora Atlas, p. 902/903). Nesse vértice, é bom ressaltar que “para a reprovação de uma conduta, interessa não só a vontade na ação, mas também seus efeitos. As consequências são consideradas, e muito, no campo da reprovabilidade da conduta ilícita” (Fábio Medina Osório, Teoria da Improbidade Administrativa, 2ª edição, 2010, Editora RT, p. 244).

Buscando inibir distorções e evitar punições inexpressivas ou exageradas, considero adequada a aplicação das penas de ressarcimento integral do dano, respondendo solidariamente os réus pelos valores despendidos pela edição do material de campanha aqui discutido, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos por 5 anos, e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

Em resumo, a sentença deve ser reformada para o fim de autorizar a condenação dos réus nas penas acima mencionadas.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso.

JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
Relator


Fonte:  https://esaj.tjsp.jus.br/cpo/sg/show.do?processo.codigo=RI001ELNY0000 (TJ-SP/Processo 0005853-66.2009.8.26.0198)