segunda-feira, 24 de julho de 2017

Márcio Cecchettini (PSDB) perde outra apelação com julgamento de colegiado.



Registro: 2017.0000513291

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração nº 0011763-11.2008.8.26.0198/50001, da Comarca de Franco da Rocha, em que são embargantes ADIOVALDO APARECIDO DE OLIVEIRA e MARCIO CECCHETTINI, é embargado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO(Presidente), VICENTE DE ABREU AMADEI E DANILO PANIZZA.

São Paulo, 18 de julho de 2017.

Aliende Ribeiro
Relator
Assinatura Eletrônica


VOTO Nº 15.370
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 0011763-11.2008.8.26.0198/50001 FRANCO DA ROCHA
EMBARGANTE: ADIOVALDO APARECIDO DE OLIVEIRA
EMBARGADA: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO


Embargos de Declaração Caráter infringencial Ausência de quaisquer vícios passíveis de alteração, via embargos de declaração (obscuridade, contradição, omissão ou até mesmo erro material), consoante o disposto no art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil Embargos rejeitados.

Vistos.

Embargos de declaração opostos por Adiovaldo Aparecido de Oliveira em face do v. acórdão de folhas 913/918 (declarado a f. 928/929), da lavra desta relatoria, com a participação dos Eminentes Desembargadores Vicente de Abreu Amadei e Danilo Panizza, o qual, por votação unânime, negou provimento ao agravo retido e deu parcial provimento aos recursos interpostos por Márcio Cecchettini e Adiovaldo Aparecido de Oliveira nos autos da ação civil pública em face deles movida pelo Ministério Público do Estado de São Paulo.

Busca o acolhimento sob argumento de que o acórdão embargado é contraditório ao reconhecer a inexistência de dano ao erário e de enriquecimento ilícito dos réus e, ao mesmo tempo, fixar sanção de multa civil.

É o relatório.

As razões que motivaram o provimento parcial do recurso encontram-se no corpo do acórdão embargado, que apreciou todas as questões submetidas a julgamento.

Especificamente com relação à fixação a multa civil, constou da decisão embargada:“Mantido o reconhecimento da prática de ato ímprobo, os recursos comportam parcial provimento, no entanto, para que as sanções aplicadas correspondam à gravidade do ato ilícito praticado, que não reverteu em prejuízo ao Erário ou em enriquecimento ilícito das partes envolvidas.

Nesse sentido, e consideradas as especificidades do caso concreto,mostra-se suficiente à punição dos réus a fixação da sanção de multa civil no valor de dez vezes o valor da última remuneração percebida pelos agentes no exercício da função pública.”(f. 917v) 

A condenação dos réus ao pagamento de multa civil não visa a ressarcir prejuízos causados ao Erário (do que poderia resultar o afirmado enriquecimento sem causa), mas sim a punir os agentes públicos em razão da prática de ato tipificado como de improbidade administrativa, tal como reconhecido no corpo da decisão embargada.

Os embargos declaratórios têm por fim esclarecer contradições, obscuridades e omissões existentes dentro do próprio texto do julgado.

Esses requisitos, em absoluto, são confrontáveis com o entendimento ou teses defendidas pelas partes, valendo dizer que eventual contradição deve ocorrer somente em relação às passagens do próprio acórdão ou sentença. 

E as omissões ou obscuridades seguem a mesma trilha.

Não há no julgado, portanto, vício que comporte correção por meio de embargos de declaração.

Enfim, inocorreu recusa de vigência a quaisquer dos dispositivos legais mencionados.

De toda forma, anote-se, os argumentos apresentados pela embargante não abalam o julgado embargado.

Resultado do julgamento: rejeitaram os embargos.

ALIENDE RIBEIRO
Relator


Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0011763-11.2008.8.26.0198 e código RI0000016B3L0.
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por LUIS PAULO ALIENDE RIBEIRO, liberado nos autos em 18/07/2017 às 13:20 .fls. 43





VOTO Nº 15.257
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 0011763-11.2008.8.26.0198/50000 FRANCO DA ROCHA
EMBARGANTES/EMBARGADOS: MARCIO CECCHETTINI E MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMBARGADO: ADIOVALDO APARECIDO DE OLIVEIRA

Embargos de Declaração Erro material Ausência de quantificação de multa civil Embargos acolhidos.

Vistos.

Embargos de declaração opostos por Márcio Cecchettini e pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em face do v. acórdão de folhas 913/918 da lavra desta relatoria, com a participação dos Eminentes Desembargadores Vicente de Abreu Amadei e Danilo Panizza, o qual, por votação unânime, negou provimento ao agravo retido e deu parcial provimento aos recursos interpostos por Márcio Cecchettini e Adiovaldo Aparecido de Oliveira nos autos da ação civil pública em face deles movida pelo Ministério Público do Estado de São Paulo.Buscam o acolhimento sob argumento de que o acórdão embargado deixou de quantificar a multa civil imposta aos réus (embargos de Márcio a f. 921/923 e embargos do Ministério Público a f. 925/926.

É o relatório.

Constatada a existência do erro material apontado pelos embargantes, acolho os embargos de declaração para fazer constar que a multa civil fixada pelo acórdão embargado corresponde a dez vezes o valor da última remuneração percebida pelos agentes no exercício da função pública.

Resultado do julgamento: acolheram os embargos. 

ALIENDE RIBEIRO
Relator


Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0011763-11.2008.8.26.0198 e código RI0000015DH9M.Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por LUIS PAULO ALIENDE RIBEIRO, liberado nos autos em 14/06/2017 às 17:36 .fls. 123





ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0011763-11.2008.8.26.0198, da Comarca de Franco da Rocha, em que são apelantes ADIOVALDO APARECIDO DE OLIVEIRA e MARCIO CECCHETTINI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM,em 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao agravo retido e deram parcial provimento às apelações. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALIENDE RIBEIRO (Presidente), VICENTE DE ABREU AMADEI E DANILO PANIZZA. 

São Paulo, 25 de abril de 2017.
ALIENDE RIBEIRO
RELATOR
Assinatura Eletrônica


Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do
informe o processo 0011763-11.2008.8.26.0198 e código RI0000013ZSSK.
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por LUIS PAULO ALIENDE RIBEIRO, liberado nos autos em 27/04/2017 às 19:05 .fls. 4




Apelação nº 0011763-11.2008.8.26.0198
Apelantes: Adiovaldo Aparecido de Oliveira e Marcio Cecchettini 
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Franco da Rocha
Voto nº 15122

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Restrição à competitividade de procedimento licitatório para aquisição de veículo oficial para uso da Presidência da Câmara Municipal de Franco da Rocha – Reiteração de agravo retido que pretendia a denunciação da lide da montadora e da concessionária responsáveis pelo veículo e o reconhecimento de cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova oral – Denunciação indevida diante da inaplicabilidade do artigo 70 do CPC/73 ao caso concreto – Inadmissibilidade da prova oral pretendida, nos termos do artigo 400 desse mesmo diploma – Agravo retido não provido – Exigências estabelecidas no edital que restringiam a possibilidade de carros a serem fornecidos a um único modelo de maneira injustificada e contrária ao interesse público – Violação ao artigo 7º, §5º, da Lei de Licitações – Redução das sanções aplicadas para que correspondam à gravidade do ato ilícito praticado, que não reverteu em prejuízo ao Erário ou em enriquecimento ilícito das partes – Recursos parcialmente providos.

Vistos.


Trata-se de ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em face de Adiovaldo Aparecido de Oliveira e de Márcio Cecchettini a fim de obter provimento jurisdicional que reconheça a prática de ato de improbidade administrativa consistente no direcionamento de procedimento licitatório que visava à aquisição de veículo oficial para uso da Presidência da Câmara Municipal. 

Saneado o feito e indeferidos os pedidos de produção de prova pericial e oral (f. 666/667v), o réu Márcio Cecchettini apresentou o agravo retido de f. 676/679. 

A r. sentença de f. 808/816, declarada a f. 825/825v, julgou procedente o pedido, sob fundamento de que as exigências estabelecidas no edital do procedimento licitatório (algumas delas irrelevantes para o bom funcionamento do veículo, como por exemplo a presença de “manopla de câmbio com detalhe cinza” e de “maçanetas cromadas”) restringiram o objeto da licitação a um único modelo de automóvel e, por isso, frustraram o caráter competitivo do certame. Reconheceu que os réus agiram com dolo e ofenderam os princípios da Administração Pública razão pela qual os condenou às penas de perda da função pública, suspensão dos direitos políticos por cinco anos, pagamento de multa civil no valor de cem vezes o valor de suas respectivas remunerações na data dos fatos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais por três anos.

Inconformados, apelam os réus. 

Adiovaldo Aparecido de Oliveira argumenta que o procedimento licitatório foi realizado de maneira regular, com a participação de quatro empresas dentre as quais foi escolhida a melhor proposta, cujo valor se revelou inferior ao praticado no mercado. Salienta que a licitação foi promovida pelo Executivo Municipal, de modo que ele, então presidente da Câmara, não teve nenhuma ingerência na condução do certame. Destaca que não há obrigação de expedição de convite a todas as montadoras e revendedoras existentes e ressalta que uma das empresas convocadas possui concessionárias de diversas marcas.Especificamente com relação às exigências editalícias consideradas despropositadas pelo Juízo de origem, sustenta que as maçanetas cromadas são mais resistentes e mais adequadas ao uso que seria dado ao veículo, cujos passageiros possuiriam força e compleição físicas diversas entre si. Ainda nesse sentido, aponta para o fato de que a exigência de odômetro digital tinha como objetivo evitar adulterações e que o computador de bordo seria capaz de reduzir risco de acidentes. Frisa, ainda, que as contas daquele ano da Câmara Municipal de Franco da Rocha foram aprovadas pelo Tribunal de Contas do Estado. Pretende a separação das condutas indicadas na inicial, de modo que seja reconhecida a sua ausência de participação na prática do ato aqui discutido. Por fim, ressalta que não houve prejuízo ao Erário (f. 828/844).

Márcio Cecchettini, por sua vez, aduz que o julgamento do feito sem a produção da prova oral requerida resultou em cerceamento de defesa, já que não teve oportunidade de comprovar a regularidade da licitação e a ausência de sua participação na prática do negócio jurídico tido como ilegal. No mérito, narra que as especificações exigidas pelo edital da licitação foram fornecidas pelo réu Adiovaldo e que a aquisição do veículo se deu por preço inferior ao praticado. Salienta que a maioria dos itens exigidos tem relação com a segurança do veículo e que não tiveram o condão de direcionar a licitação ou restringir a participação de concorrentes. Ressalta que a condenação em ato de improbidade administrativa depende da demonstração da má-fé do administrador o que não teria ocorrido no caso concreto. Questiona a dosimetria das sanções aplicadas, que entende violar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Reitera o agravo retido de f. 676/679 (f. 849/865).

Recursos recebidos e processados, com contrarrazões(f. 877/893).

A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento parcial do recurso apenas para adequar o valor da multa civil para dez vezes o valor das remunerações então recebidas pelos réus (f. 898/906).

É o relatório.

Passo à análise do agravo retido de f. 676/679,reiterado nas razões recursais do réu Márcio Cecchettini, e por meio do qual se requera) a denunciação da lide da General Motor e da concessionária Francovel, na qualidade de beneficiárias do ato indicado na inicial e b) o reconhecimento de que o indeferimento do pedido de prova oral postulada configura cerceamento de defesa.

Sobre a denunciação da lide, dispunha o artigo 70 do Código de Processo Civil de 1973 (então vigente):

“Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:I - ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção Ihe resulta;
II - ao proprietário ou ao possuidor indireto quando,por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada;III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.”


O agravo retido tem como fundamento a afirmação de que “não é possível que seja punido um (o requerido), sem a punição dos beneficiários da ilegalidade praticada, se fosse correta a acusação contida na inicial” (f. 677) circunstância, como se verifica da leitura do artigo acima transcrito, que não se enquadra nas hipóteses de cabimento da denunciação da lide,especialmente se considerado o fato de que a presente ação não visa à reparação ao Erário, mas somente à responsabilização dos réus pela prática de ato de improbidade que atente contra os princípios da Administração do que decorre, ainda, a ausência de interesse jurídico do réu na inclusão da montadora no polo passivo da ação.

Já com relação ao afirmado cerceamento de defesa,pretendia o agravante a produção de prova oral a fim de demonstrar que não teve participação ou responsabilidade direta na prática do ato aqui analisado.

Ocorre, no entanto, que há nos autos cópia de documento por meio do qual o réu Márcio homologou o resultado do certame e adjudicou o objeto licitado à empresa vencedora ato este que, desempenhado no exercício de suas atribuições como chefe do Executivo Municipal, demonstra tanto sua participação no certame quanto sua responsabilidade por seus resultados, e em face do qual não seria oponível a prova oral pleiteada, nos termos do artigo 400, I, do Código de Processo Civil de 1973 (então vigente):


“Art. 400. A prova testemunhal é sempre admissível,não dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos:I - já provados por documento ou confissão da parte; ”.


Soma-se a isso, ainda, que, nos termos do artigo 130 desse mesmo diploma (atual 370, parágrafo único), compete ao juiz indeferir a produção de provas inúteis ou meramente protelatórias como ocorreu no caso concreto. 

Feitas essas observações, nega-se provimento ao agravo retido.

As apelações apresentadas se assemelham em seus argumentos e, por conta disso, serão analisadas de forma conjunta. 

A questão trazida a Juízo consiste na verificação da prática ou não de ato de improbidade administrativa consistente no direcionamento de procedimento licitatório cujo objetivo era adquirir um automóvel oficial para uso da Presidência da Câmara Municipal de Franco da Rocha por meio da inclusão, no edital do certame, de exigências mínimas que, em conjunto, tornariam elegível apenas um modelo de carro (no caso, um GM/Astra Sedan Comfort 2005/2006).

Consta do Ofício nº 209/05 (f. 349/351), encaminhado pelo réu Adiovaldo ao réu Márcio:

“Gostaríamos, ainda, que para a compra de referido automóvel,fossem observadas as seguintes características:

- Automóvel 0 km, ano 2005, modelo 2005 ou preferencialmente,modelo 2006;- Biocombustível;- Cor Preta;- Cinto de segurança traseiro central subabdominal;- Maçanetas internas cromadas;- Manopla de câmbio com detalhe cinza;- Rodas de aço estampado 15 polegadas 6jx15;- Pneus radiais 195/60/R15;- Destravamento automático das portas em caso de acidentes;- Direção com sistema de proteção contra impactos;- Pedais desarmáveis em caso de colisão;- Vidros verdes;- Direção hidráulica;- Ar condicionado;- Trio elétrico;- Mostrador digital, computador de bordo.”

A resolução da demanda passa pela verificação da existência, na época dos fatos, de outros modelos de veículo aptos a atender citados critérios, de um lado, e, de outro, pela análise da pertinência de tais exigências diante das efetivas necessidades da Municipalidade.

Com relação ao primeiro ponto, foram juntados aos autos ofícios em que as principais montadoras de automóveis que atuam no país informaram ao Juízo de origem que, fosse por um detalhe ou outro, não dispunham de veículos aptos a atender às exigências do procedimento licitatório.

Nesse sentido, informou a Fiat a f. 696/697 que seus automóveis que mais se assemelhavam às especificações não possuíam todas os opcionais necessários (como as maçanetas cromadas e a manopla de câmbio com detalhe cinza, por exemplo); a Ford, a f. 704/705, destacou que os veículos por ela disponibilizados não atendiam a todas as exigências do edital, já que não dispunham de motor bicombustível; a Volkswagen comunicou a f. 719/720 que não pôde participar do certame em razão da impossibilidade de atender às exigências de motor bicombustível, manopla de câmbio com detalhe cinza, rodas de aço estampado,destravamento automático de portas em caso de acidente e computador de bordo; a Renault, por sua vez, afirmou que “os modelos com computador de bordo não possuíam rodas de aço, mas sim rodas de liga leve” (f. 761); e a Peugeot, por fim,informou que não fabricava modelos com maçanetas cromadas, manopla de câmbio com detalhe cinza, pneus 195/60, destravamento automático de portas em caso de acidente e pedais desarmáveis em caso de colisão (f. 786/787).

Dessas informações se extrai que na data dos fatos, de todas as montadoras, apenas a General Motors dispunha de veículo elegível para participar da licitação. 

Essa circunstância,ainda que demonstre a inviabilização da concorrência com outras marcas de carro, não configura,isoladamente, a prática de ato de direcionamento da licitação, já que as exigência trazidas pelo edital poderiam, em tese, se mostrar justificáveis e em sintonia com o interesse público o que leva à verificação do segundo ponto (a pertinência dessas exigências diante das efetivas necessidades da Municipalidade).

Consta dos autos que o automóvel a ser comprado seria direcionado “para uso da Presidência, que em face da representatividade, tem inúmeros compromissos administrativos e outros correlatos” (f. 349).

É em face desse uso, portanto, que devem ser verificados os itens exigidos e a partir do qual se constata a razoabilidade de parte das exigências, como por exemplo motor 0km e pneus radiais 195/60/R15 (por padronização dos pneus a serem adquiridos pela Municipalidade, em tese).

O mesmo não ocorre, no entanto, com alguns itens cuja função é exclusivamente estética, como as maçanetas internas cromadas e a manopla de câmbio com detalhe cinza com relação às quais, aliás, não se mostram verossímeis as justificativas apresentadas pelos réus, que buscam atribuir a simples revestimento ou detalhe a capacidade de aumento de resistência mecânica.

Ressalte-se, ainda nesse aspecto, o afirmado pela D. Procuradoria Geral de Justiça:

“Note-se, a propósito, que maçanetas internar cromadas, manopla de câmbio com detalhe cinza, mostrador digital e vidro verde não interfeririam no uso, com segurança, do automóvel pelo presidente da Câmara Municipal.Tampouco, são razoáveis e compatíveis com a representatividade do cargo de Presidente da Câmara Municipal, ou, sob qualquer prisma,justificam-se para atendimento do interesse público.Desta forma, parece evidente que as especificidades constantes no convite restringiram, injustificadamente, o objeto da licitação, ao ponto que apenas um modelo de uma montadora poderia ser objeto da aquisição.Não foi só. Observou-se, ainda, que a descrição do veículo, no instrumento convocatório, reproduziu as mesmas expressões do panfleto publicitário do automóvel (fls. 291), o que corrobora a ideia de restrição para que fosse adquirido aquele automóvel específico.” (f. 903)

De se salientar, ainda, que a restrição do objeto a ser contratado não decorre de apenas uma ou outra exigência considerada isoladamente,mas sim de um conjunto de especificações, que, consideradas em sua inteireza,limita as possibilidade de compra a um único modelo.

Em face dessas circunstâncias, as especificações imposta ao objeto licitado não visavam a atender ao interesse público circunstância que, somada à já afirmada restrição a uma única montadora que daí decorreu, se mostra suficiente a configurar o direcionamento do pleito em favor de um único automóvel, com violação ao disposto no artigo 7º, §5º, da Lei de Licitações:


“Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:(...)§5º É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas,características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada,previsto e discriminado no ato convocatório.”

Por fim, não há discussão nos autos acerca da regularidade formal do procedimento licitatório, mas sim a respeito do estabelecimento de condições de contratação que visavam à obtenção de objeto previamente estipulado de modo que não se mostram relevantes os argumentos trazidos pelos réus com relação à observância do número mínimo de convidados, da compatibilidade do preço pago com aquele efetivamente praticado no mercado ou a outros aspectos relativos à condução da licitação.

Não é hipótese, ainda, de dosimetria diferenciada da pena para cada um dos réus, já que a conduta dos dois teve igual peso para obtenção do resultado ilícito: enquanto a especificação dos requisitos mínimos necessários à contratação foi estipulada pelo então Presidente da Câmara Municipal, Adiovaldo Aparecido de Oliveira, coube ao então Prefeito, Márcio Cecchettini, a realização do certame e sua homologação, com a adjudicação do objeto.

Mantido o reconhecimento da prática de ato ímprobo,os recursos comportam parcial provimento, no entanto, para que as sanções aplicadas correspondam à gravidade do ato ilícito praticado, que não reverteu em prejuízo ao Erário ou em enriquecimento ilícito das partes envolvidas.

Nesse sentido, e consideradas as especificidades do caso concreto, mostra-se suficiente à punição dos réus a fixação da sanção de multa civil no valor de vezes o valor da última remuneração percebida pelos agentes no exercício da função pública.

Dado parcial provimento ao recurso apenas com relação a parte mínima da pretensão dos réus, não é caso de alterar a distribuição do ônus da sucumbência ou de majoração dos honorários recursais nos termos do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil de 2015.

O caso é, assim, de negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento aos recursos interpostos por Adiovaldo Aparecido de Oliveira e Márcio Cecchettini nos autos da ação civil pública em face deles movida pelo Ministério Público do Estado de São Paulo (ref. proc. nº 0011763-11.2008.8.26.0198 2ª Vara Cível da Comarca de Franco da Rocha, SP).

Consigne-se,para fins de eventual pré-questionamento, inexistir ofensa aos artigos de lei mencionados nas razões recursais.

Resultado do julgamento: negaram provimento ao agravo retido e deram parcial provimento às apelações.

ALIENDE RIBEIRO
Relator




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