Sequência de condenação! Improbidade Administrativa - Ex-prefeito Márcio Cecchettini - PSDB!

Sequência de condenação! Improbidade Administrativa - Ex-prefeito Márcio Cecchettini - PSDB!

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

COMARCA DE FRANCO DA ROCHA

FORO DE FRANCO DA ROCHA

2ª VARA CÍVEL

PÇA. MINISTRO NELSON HUNGRIA, 01, Franco da Rocha-SP - CEP

07850-900

Horário de Atendimento ao Público: das 12h30min às 19h00min

SENTENÇA

Processo Físico nº: 0019103-69.2009.8.26.0198

Classe – Assunto: Ação Civil de Improbidade Administrativa -

Requerente: Ministério Público do Estado de São Paulo

Requerido: Marcio Cecchettini

Juiz(a) de Direito: Dr(a). Thais Caroline Brecht Esteves Fischmann

Vistos.

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, qualificado na inicial, ajuizou ação de Ação Civil de Improbidade Administrativa em face de MARCIO CECCHETTINI, visando sua condenação pela prática de atos de improbidade administrativa descritos na inicial e previstos no artigo 11, caput e inciso II, da Lei 8.429/92, com aplicação das seguintes sanções, previstas no artigo 12, inciso III, do citado diploma legal: perda da função pública para exercer ao tempo da sentença; suspensão dos direitos políticos por cinco anos; pagamento de multa civil no importe de 100 (cem) vezes o valor da remuneração que percebe na condição de Prefeito Municipal. Em síntese, o Ministério Público afirma em sua peça inicial a existência de uma série de irregularidades praticadas pelo Município de Franco da Rocha durante a gestão do ex-prefeito Marcio Cecchettini, e que instaurado inquérito civil, foi  constatado desvio de poder e ilegalidades ocorridas na proliferação de contratações temporárias fora das hipóteses legais, cujos atos não foram dotados de motivação prévia, evidenciando-se o desvio de poder.

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Com a inicial vieram documentos. O requerido foi notificado as fls. 1824v, a apresentou defesa escrita as fls. 1820/1836, acompanhada dos documentos de fls. 1837/1854. O Ministério Público manifestou-se sobre a defesa às fls. 1860. O réu apresentou contestação às fls. 1863/1879, protestando pelo não recebimento da ação, tendo em vista ausência de qualquer ilegalidade hábil a sustentar a presente. Réplica as fls. 1881/1886. Foi expedido ofício ao Município de Franco da Rocha, para que informasse, comprovando documentalmente, qual a natureza da substituição e os respectivos períodos de substituição, exercida pelos professores contratados temporariamente pelos contratos de fls. 504/575, 981/998, 1043/1088, 1203/1300, 1460/1551, 1568/1624, 1630/1716 e 1729/1815 (fls. 1889). A resposta ao ofício foi juntada as fls. 1891/2149. Manifestação do Ministério Público as fls. 2151. Foi designada audiência de instrução, debates e julgamento, ocasião que foram ouvidas duas testemunhas do requerido (fls. 2171 e 2242). A instrução foi encerrada as fls. 2246 e aberto prazo para apresentação de alegações finais. O réu se manifestou as fls. 2249/2254 e o Ministério Público as fls.

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2256/2266.

É o relatório.

Fundamento e Decido.

As questões controvertidas de fato estão devidamente esclarecidas pelas provas documentais coligidas nos autos. Antes de adentrar o mérito da ação, cumpre delimitar a atuação do Juízo, que se prenderá apenas à questão atinente ao suposto ato de improbidade administrativa praticado pelo prefeito. No tocante à invalidade dos atos de admissão dos servidores contratados temporariamente, tem-se, a nosso sentir, a impossibilidade de pronunciamento judicial neste feito, uma vez que as partes que figuram nos contratos impugnados não integram a lide. Feita a ressalva, passo ao julgamento da questão de fundo, já adiantando que a pretensão manifestada pelo Ministério Público procede em parte. Feita a ressalva, passo ao julgamento da questão de fundo, já adiantando que a pretensão manifestada pelo Ministério Público procede em parte. É incontroverso que o réu Márcio Cecchettini, na qualidade de prefeito do Município de Franco da Rocha, admitiu sem concurso público, nos anos de 2008 e 2009, as pessoas mencionadas nos contratos constantes da inicial. Tais admissões, como se verá a seguir, não observaram os princípios que regem a administração pública, pois deixaram a desejar no que concerne aos quesitos legalidade e moralidade. Seria até desnecessário recordar que a regra instituída pela Constituição Federal para a acessibilidade aos cargos públicos é a submissão dos interessados a concurso de provas ou de provas e títulos, modelo que propicia a todos os brasileiros, em

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condições de igualdade, a oportunidade de participar do serviço público (CF, art. 37, I e II, primeira parte). As exceções, também previstas constitucionalmente (e por isso o rol não é passível de ampliação pelo legislador ordinário), dizem respeito aos cargos de  rovimento em comissão, que são de livre nomeação e exoneração (segunda parte do inciso II) e aos casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (CF, art. 37, inciso IX). Registre-se que, nesta última hipótese, o administrador está vinculado estritamente às hipóteses previamente estabelecidas na lei, não podendo ampliá-las ou observá-las parcialmente. Como leciona Hely Lopes Meirelles: "A contratação só pode ser por tempo determinado e com a finalidade de atender a necessidade temporária de excepcional interesse público". Não pode envolver cargos típicos de carreira. Fora daí tal contratação tende a contornar a exigência do concurso público, caracterizando fraude à Constituição A Constituição Federal ordena os princípios básicos da Administração Pública e determina, de forma expressa, a imposição de sanções para os atos de improbidade administrativa (artigo 37, caput e parágrafo 4º). A lei nº 8.249/92, em cumprimento ao mandamento constitucional, estabeleceu mecanismos eficazes de combate à malversação do dinheiro público, classificando os atos de improbidade administrativa em três modalidades distintas: i) atos que importem em enriquecimento ilícitos (artigo 9º); ii) atos que causem dano ao erário (artigo 10); e, iii) atos que violem os princípios gerais da administração pública (artigo 11).

Não apenas os agentes públicos estão sujeitos as penalidades previstas na Lei nº 8.249/92, mas também todo aquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade, ou dele se beneficie, de forma direta ou indireta (artigo 3º). O Ministério Público alegou na inicial que o Prefeito Municipal

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desrespeitou diversos princípios constitucionais ao contratar os serviços de Professores de Educação Básica I e II, de Auxiliares de Desenvolvimento Infantil e um Médico- PFS, com o regime da CLT, sem a realização de concurso público. Além disso, os processos seletivos levados a efeito para dar aparência de legalidade às contratações, foram viciados com a presença de provas ditas "subjetivas" e apresentação de projetos, sem que houvesse a previsão clara, objetiva e precisa de qualquer critério para respectiva avaliação.

É ponto incontroverso nos autos que a contratação ocorreu nos moldes do descrito na inicial, ou seja, de forma temporária. Resta saber, então, se havia possibilidade da contratação temporária no caso descrito na inicial. O artigo 37, inciso IX, da CF, dispõe in verbis: “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.

Os servidores temporários, portanto, caracterizam situação excepcional de contratação pelo Poder Público, cabendo a cada unidade da federação estabelecer por meio de lei o regime jurídico especial a que estarão sujeitos esses servidores. Apesar da obviedade da observação, importante ressaltar que essas leis devem atender aos princípios da moralidade e da razoabilidade, prevendo casos que efetivamente justifiquem a contratação, bem como, períodos de contratação não muito elásticos. A excepcionalidade e a temporariedade que fundamentam a contratação dos servidores temporários, traz como conseqüência lógica, no mais das vezes, a inexistência de tempo hábil para a realização de um concurso público. Entretanto, se houver tempo hábil, deve o administrador realizar um concurso público simplificado, cujo trâmite deve possuir a agilidade necessária para se contratar antes da imprestabilidade dos eventuais serviços prestados pelo profissional contratado. Acerca da possibilidade de contratação de servidor temporário sem

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concurso publico, esclarece CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO que: “Tratase, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos)” (Curso de Direito Administrativo, 11ª Ed., Ed. Malheiros, p. 197).

Sendo assim, possível a contratação de servidor público temporário sem a realização de concurso público ou com a realização de concurso público de forma simplificada, desde que exista lei regulamentando as hipóteses e as condições da contratação, haja vista se tratar de hipótese excepcional.

Em síntese, a lei deve prever como pressuposto da contratação: a) existência de tempo determinado de duração do contrato; b) a existência de uma necessidade temporária, c) que essa necessidade temporária espelhe um interesse público; d) que o interesse público seja de caráter excepcional. Portanto, toda contratação temporária no serviço público que não atender ao arquétipo constitucionalmente estabelecido para a hipótese de contratação temporária é passível de anulação, respondendo o agente público que lhe der causa pelos danos que causar ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível. Em contrapartida, o contratado de boa-fé verá rescindido o seu contrato sem direito a indenizações outras que não sejam aquelas de natureza alimentar, tais como, salários. A legislação municipal observou o arquétipo constitucional, através de sua Lei Orgânica e da Lei nº 206/2002. O artigo 59, inciso X, da LOM dispõe, in verbis, acerca das contratações temporárias: “nos casos de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, não poderá o prazo exceder de um ano, sendo vedada a nova contratação para o mesmo fim, salvo nos casos de docência e as exceções definidas em lei”. A lei em questão é a citada Lei Municipal nº 206/2002, que dispõe em seu artigo 1º: “Para

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atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, poderá o Poder Executivo Municipal efetuar a contratação de pessoal por tempo determinado, nas condições e prazos previstos nesta Lei. Artigo 2º: "Consider-ase necessidade temporária de excepcional interesse público: I- assistência a situações de emergência ou de calamidade pública; II- quando houver urgência no atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares. III- prevenção ou combate a surtos endêmicos; IV – admissão de médico ou professor substitutos. O parágrafo único: A contratação de médico ou de professor substituto far-se-á exclusivamente para suprir a falta de servidores de carreira, decorrente de exoneração ou demissão, falecimento, aposentadoria, afastamento ou licença. Artigo 3º. "O recrutamento do pessoal a ser contratado nos termos desta Lei, será feito mediante processo seletivo simplificado, de ampla divulgação no Município, não prescindindo de concurso público. O parágrafo único do referido dispositivo, dispõe, " A contraração para atender as necessidades descritas nos incisos I, II e II do artigo 2º poderá precindir de processo seletivo, por ato do Prefeito Municipal, se existentes relevantes razões devidamente justificadas."

Ocorre que nenhuma das hipóteses do artigo 2º da Lei nº 206/2002 restou observada no caso concreto. Observe-se que apenas em casos excepcionais, como epidemias ou catástrofes, os serviços de saúde devem ser considerados urgentes, ou nos termos da lei, de “emergência”. Afora isso, são serviços ordinários, apesar de sua essencialidade. O caráter diferenciador para a contratação temporária não é a essencialidade, mas a temporariedade e a urgência, nos termos do disposto expressamente no artigo 37, inciso IX, da CF.

Os contratos formulados pelo requerido não dão conta da existência de nenhum fator de urgência ou de exceção, aptos a fundamentar a contratação dos professores e do médico sem o devido concurso público Sendo assim, os profissionais foram contratados para prestarem serviços

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ordinários de saúde e educação, que não se coadunam com a contratação temporária prevista na Magna Carta e na Legislação Municipal. E mesmo que fossem excepcionais, seria necessária a fundamentação da contratação por procedimento administrativo, nos termos da referida Lei (206/2002), o qual não foi comprovado.

Não merece prosperar a alegação do requerido no sentido de que a realização do concurso na época apenas acarretaria um ônus excessivo para o Município. A realização do concurso público para admissão de funcionários, conforme retro exposto, é um dever do administrador público, pouco importando o tamanho ou a estrutura do Município administrado. Não se trata de ato discricionário, através do qual o Administrador pode escolher, entre diversos caminhos, o mais barato ou supostamente mais vantajoso. O ordenamento jurídico exige a realização do concurso público e assim deve agir o administrador, salvo nos casos de situações excepcionais de contratação temporária, hipótese que não restou comprovada no caso concreto.

Finalmente, não há que se falar em falta de lesividade e prejuízo presumido. Apenas as condutas previstas no artigo 10 da Lei nº 8.249/92 exigem um resultado danoso, qual seja, a lesão ao erário, para configuração da improbidade administrativa.

De fato, no caso concreto não há como se presumir o prejuízo, uma vez que, bem ou mal, o serviço público foi prestado. Entretanto, as condutas previstas no artigo 11 da Lei nº 8.249/92 não exigem a existência de dano ao erário ou enriquecimento ilícito. Basta que o administrador atente contra os princípios da administração que estará praticando atividade ímproba. Em síntese, restou comprovado que a contratação temporária se deu de forma írrita, e a conduta do Prefeito Municipal se subsumiu ao previsto no artigo 11 da

Lei de Improbidade Administrativa. O Ministério Público requereu a aplicação de todas as sanções

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previstas no artigo 12, inciso III, da Lei nº 8.249/92. Ocorre que essas sanções devem ser aplicadas com proporcionalidade, em face da natureza da infração, tanto para escolha das adequadas dentre as previstas, como também no que diz respeito ao estabelecimento do quantum das que permitem fixação variável. Ao Magistrado, na busca de uma prestação jurisdicional uniforme, é imposto o dever de analisar cada caso concreto, atento aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do ato de improbidade, para a fixação de penas adequadas ao fato dentre as cominadas. Na hipótese dos autos, como já dito, o serviço acabou sendo prestado, motivo pelo qual, ressalvada a aplicação da multa, a cumulação das outras sanções previstas para a hipótese “conduz ao indesejável 'summum jus suma injuria', beirando a injustiça e transformando a proteção da probidade administrativa em perigoso instrumento para que o mal da sanção suplante o mal da improbidade” (Waldo Fazzio Júnior, in Improbidade Administrativa e Crimes de Prefeitos, 2a ed., Editora Atlas, p.298).

Assim, impõe-se a aplicação apenas da multa civil, no valor de dez vezes a remuneração mensal percebida pelo réu no último mês do exercício de suas funções, nos termos do artigo 12, inciso III, da Lei de Improbidade Administrativa.

Os ônus da sucumbência aplicáveis devem ser distribuídos entre os litigantes, na proporção de metade para cada parte, nos termos do artigo 21 do Código de Processo Civil.

O Ministério Público está isento do pagamento desses ônus (honorários advocatícios e despesas processuais), por força do que dispõe o artigo 18 da Lei n. 7.347/85. Por outro lado, não faz jus à verba honorária devida pela outra parte, tendo em vista que o ajuizamento de demanda da presente espécie enquadra-se no exercício de seu dever funcional e institucional.

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Diante do exposto e atento a tudo mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente pretensão, para condenar o réu Márcio Cecchettini no pagamento de multa civil equivalente a dez vezes o valor da remuneração mensal por ele percebida no último mês do exercício de suas funções, devidamente corrigida e acrescida de juros moratórios legais de 1% ao mês (artigo 406, CC c/c artigo 161, parágrafo 1º, CTN), contados da citação. Outrossim, em razão da sucumbência recíproca, distribuo proporcionalmente os ônus da sucumbência e imponho ao réu em o pagamento de metade das despesas processuais, com isenção da parte dessas verbas cabentes ao Ministério Público. Por outro lado, o autor não faz jus aos honorários advocatícios nem está sujeito ao pagamento desta verba, nos termos da fundamentação supra.

P.R.I.C

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Se impresso, para conferência acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/esaj, informe o processo 0019103-69.2009.8.26.0198 e o código 5I0000000JLON.